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《勞動合同法》立法定位需要思考的幾點
勞動合同是《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)大篇幅規(guī)定的內容，在實踐中也被賦予了極高的法律喻意，頗有“功高蓋主”的嫌疑。但隨著法律及各界對事實勞動關系的認同，書面勞動合同的重要性似乎有一些削弱，似乎勞動合同的有與無對勞動權的實現(xiàn)并不是關鍵。那我們應該以什么樣的維度關注勞動合同?勞動合同是不是真正起到了保護勞動者的作用?我們應該如何定位勞動合同在勞動權實現(xiàn)中的作用?書面勞動合同對于勞動關系的確立是否必要?等等。這不能不引發(fā)眾多關注勞動法的人士(包括筆者在內)更深入的思考。
目前，制定《勞動合同法》的呼聲很高，地方立法也不乏較有前瞻性的立法先例，如《上海市勞動合同條例》、《北京市勞動合同規(guī)定》等，其在實踐中也受到了頗多關注好評。但筆者想以淺薄之眼光、疏漏之學識，為《勞動合同法》潑一點冷水。
一、《勞動合同法》只能是一部“柔法”，不符合各界之期望。
立《勞動合同法》旨在強化其側重保護勞動者權益的功能，但勞動關系的客觀屬性決定，這仍只是一個理想。
(一)勞動關系的不平等性決定之。
即使貫以“法律”之名，《勞動合同法》也難具有法律之“剛性”。
這是由勞動關系——勞動合同自身的特性決定的。
勞動合同從形式上看是一種平等契約，即由勞雇雙方自主簽訂，但在實際中，由于勞雇雙方在地位與身份方面的差別，勞動合同從簽訂到實施，根本無法做到對等。勞動合同實際上是一種不對等的從屬性契約。不管我們法律上如何賦予勞動合同雙方平等的法律地位，但在實踐中往往連對等都未曾實現(xiàn)。這是不爭的事實，并不是“法律”賦予雙方平等性就能一勞永逸的。雙方的不平等、不對等是顯見的。正因如此，《勞動合同法》仍只能停留在“義務法”的層面上，再次重申勞動合同雙方在勞動合同方面的法律義務，根本上升不到“權利法”這一層面。如若不然，貫徹落實《勞動法》恐怕就夠了。
(二)勞動關系的主體差異性決定之。
從用人單位的角度來看，即使同為同一行政區(qū)劃、同一行業(yè)、同一類型的企業(yè)，因其規(guī)模、產值、產權模式、管理方式等某一方面或某幾方面的不同，其實質也迥然不同;從勞動者角度來看，法律并不能嚴苛同為同一用人單位、同一崗位、同一工種的勞動者其在內在價值和外部表現(xiàn)都安全一致。當然這也是不可能的。每個勞動者都是不同的生命個體，其蘊含著不同的體能與智能。勞動合同涉及的僅是個別勞動關系，是個別勞動關系的再現(xiàn)。可以說，有多少個勞動者就有多少個勞動合同，因此強調如何體現(xiàn)勞動者的主體差異性才是其要旨。從這個意義上來說，《勞動合同法》只能是一個“指導性”的法，類似于行政指導，如何體現(xiàn)“人性化”、“個體化”才是其關注的重點。
(三)勞動關系的人身依附性決定之。
理論上關于勞動關系的界定，不管是“組織標準論”、“控制標準論”，還是“綜合標準論”，其共通之處在于都強調用人單位對勞動者的管理、控制、約束。實際社會生活中，勞動者表面上付出的是勞動力，而實質上更是個人人身自由的暫時失卻，其實際的代價遠遠超過所獲得的勞動報酬。用人單位在勞動領域擁有法律之外的絕對“話語權”，勞動者并不能真正“成為國家的主人，真正平等地享有權利與承擔義務”。
因此，我們應當正視勞動者基本的身份和地位狀態(tài)，將其“還原”為勞動關系中的勞動者，使其“作為勞動要素的直接承載者”，實現(xiàn)其在市場經濟條件下勞動者的真實身份和真正角色。
二、《勞動合同法》制定與實施的先決條件
(一)《勞動法》調整范圍、調整方式的嚴謹擴容，是《勞動合同法》“另立山頭”的必要前提。
事實勞動關系的廣泛存在，使現(xiàn)行的勞動法律關系理論受到了嚴峻挑戰(zhàn)，其在實踐中造成的理論與實務的困難，也是人所共知的事實。其實，事實勞動關系與現(xiàn)行的勞動法律關系理論嚴重對峙，正是我國勞動法人為設置的障礙和“法律理想化”的體現(xiàn)。如《勞動法》第2條規(guī)定的調整范圍過窄，并“對企業(yè)、個體經濟組織、國家機關、事業(yè)單位、社會團體采用了不同的確認標準”，把現(xiàn)實中眾多的合法主體“非法化”，如農民工、家庭保姆等;第16條規(guī)定，訂立勞動合同必須采用書面形式，這一理想化的規(guī)定與現(xiàn)實距離太遠，造成實踐中的“唯合同論”，似乎不采用書面形式勞動合同就是無效的，甚至發(fā)生爭議后應否受理還得單獨出個“解釋”。
因此，從立法上承認并保護“事實勞動關系”、嚴謹構建勞動關系的確定標準、“盡快清潔衛(wèi)生雙重標準所帶來的混亂”、解決勞動合同是否有非書面形式等問題是當務之亟，而這些問題非通過修改《勞動法》而不能，而《勞動合同法》當然必須依托并且不能超越《勞動法》的規(guī)定。
�。ǘ都w合同法》的真正貫徹落實是重要的保障。
集體合同并不是國家強制性法律規(guī)定的簡單羅列與重復，而是結合本單位具體情況的“權益保障書”�，F(xiàn)實中，一方面集體合同的訂約的率并不高，另一方面集體合同條款僅是用人單位“說服”勞動者、應付勞動監(jiān)管部門的最好“盾牌”。如對最低工資制度的運用多有謬誤，問題多多，有用人單位僅把當?shù)厝嗣裾?guī)定的最低工資標準明定為勞動者的工資報酬，似乎并不違法，實則是嚴懲的侵權。（當然這也并不僅僅是集體合同本身的問題，最低工資概念中最需明確的“法定工作時間”“正常勞動”還有待進一步立法明確。否則，仍然只能是“規(guī)避”法律的堂而皇之的工具。）再如工作時間和休息休假的規(guī)定，是“結合”本單位的具體情況了，實質上仍是無條件對勞動者施以不公平的約束，這也正是多數(shù)勞動者必須面對的無可奈何的現(xiàn)實。
因此，《集體合同法》應明確規(guī)定集體合同的訂約主體、具體內容、訂立程序、監(jiān)管主體、違法責任等內容，并使之真正落實成為勞動者的“權益保障法”。
�。ㄈ┯萌藛挝粌炔恳�(guī)章制度制定的“有章可循”是《勞動合同法》實施的有力內部保障。
《勞動法》第4條規(guī)定：用人單位應當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）第19條規(guī)定：用人單位根據(jù)《勞動法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。從中可以看到，盡管以“義務性”條款出現(xiàn)，但法律賦予內部規(guī)章制度法律地位極高，不僅是管理勞動者的依據(jù)，甚至可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據(jù)。
但內部規(guī)章制度應規(guī)定什么？如何規(guī)定？監(jiān)督者是誰？什么是民主程序？哪些層面的政策不得違反？其與勞動合同的關系為何？究竟誰的效力更高？內部規(guī)章制度在多大程度上制約勞動合同？勞動合同又如何能夠實現(xiàn)其“平等對話”功能？“民主”與“公示”是否能同步實現(xiàn)？“先”通過民主程序制定的規(guī)章制度對“后”受雇于用人單位的勞動者是否經“公示”就當然有效？等等。這些在目前立法都是空白。這同樣是必須解決的重大問題。如果對用人單位的這一“立法權”沒有制約，《勞動合同》規(guī)定的完美，勞動者權益也只能是宣言與口號。
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