機械設備買賣合同法

　　大型成套設備進出口不同于一般國際貨物貿易，大型成套設備貿易涉及貨物貿易、知識產權及服務貿易，有關商務、技術、法律、金融問題，更加復雜。

　　機械設備買賣合同法

　　一、合同構成

　　大型成套設備買賣是以成套機器設備買賣為基本內容，涵蓋貨物貿易、技術貿易和服務貿易的綜合貿易形式。

　　其中，不僅是將各種復雜的機器設備裝配成套，而且還包括專利技術、專有技術的輸出，以及工程、物資、勞動力的輸出。

　　因此，大型成套設備的買賣通常由一份主合同和若干份從合同以及附件構成。

　　1、主合同

　　大型成套設備買賣的主合同規(guī)定交易的最主要條款和條件，以及買賣雙方的最主要權利和義務，通常包括：設備的型號、性能、價格、付款方式、運輸、包裝、單證、交貨及驗收程序、質量保證、違約責任、不可抗力、爭議解決、適用法律等等。

　　這些主要條款都需與從合同及附件一起結合適用。

　　2、技術附件

　　除主合同外，大型成套設備的買賣合同會將設備的性能、規(guī)格和技術指標等作為合同的首要附件。

　　這類技術附件實質上是對合同項下賣方品質擔保義務的細化，其中規(guī)定的技術標準或參數等是評判設備質量是否符合合同要求的重要標準，直接關系到對賣方供貨是否違約的評判。

　　但是，由于訂立合同時，雙方通常將注意力和談判的重點放在付款、交貨、驗收等主合同條款上，技術附件往往得不到應有的重視。

　　尤其是當大型設備由若干部分組成，各個部分的技術指標比較繁雜時，當事人有可能沒有逐條細致地審查，以致有關條款規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，或者附件條款之間、附件與主合同條款之間存在沖突。

　　如果當事人依賴交貨后的檢驗，而在訂立合同時未對技術附件加以細致審查和明確約定，有可能給未來的檢驗埋下隱患。

　　例如，由于技術條款對于部件規(guī)格約定不明，賣方有可能以價格昂貴的大規(guī)格零件定價，而以真正適合買方生產能力的小規(guī)格零件交貨，買方支付了高價，卻沒有可依據的規(guī)格標準，無法在檢驗中提出異議，賣方因未違反對設備性能的承諾和保證而不需承擔任何違約責任。

　　3、設備的設計

　　很多時候，大型成套設備是根據買方的特殊生產需求定做的。

　　賣方有時需要根據買方提供的設計圖紙和技術參數進行制造;有時設計工作也會委托賣方完成，經買方確認后進行制造;或委托由買方認可的第三方設計，賣方根據第三方的設計進行制造。

　　在這種情況下，合同附件就會包含買方提供或確認的設計圖紙、設計方式，或列明買方的生產規(guī)模、成品規(guī)格及產能需求等。

　　如果據此制造出來的設備最終無法使用，或無法產出合格成品，或無法滿足買方要求的生產能力，就有可能是設計方面的瑕疵導致的。

　　對于設計是否存在瑕疵，設備制造是否與設計相符，以及哪一方當事人應對設備在生產運轉中發(fā)生的故障負責等，都首先有賴于合同及其附件的明確約定，以及對有關條款的解釋。

　　如果合同對于設計瑕疵及由此導致的違約責任沒有約定或約定不明，發(fā)生糾紛時，當事人之間的責任劃分將比較復雜和困難。

　　4、基礎工程

　　由于大型成套設備往往自成一個獨立體系，需要專門建造基礎設施為其運轉提供空間、動力和原料。

　　因此對于基礎工程的建設要求也是大型成套設備買賣合同常備的附件之一。

　　由于設備的運行使用系在買方工廠所在地進行，故多數情況下，基礎工程的建設由買方自行承擔或委托第三方完成，賣方負責提供參數要求，例如安放設備的臺架的尺寸、水電接駁、壓力要求等。

　　在實踐中，如因設備無法正常運轉或無法達到合同約定的性能指標而產生爭議，賣方最常提出的抗辯之一就是基礎工程不達標，如電壓不穩(wěn)、水質不純等。

　　如合同對基礎工程應達到的指標約定不明，則就設備是否存在瑕疵、以及何方應對此承擔責任的認定將變得更加困難。

　　此外，基礎工程的建設進度也直接影響著設備的驗收交貨、質保期和/或索賠期的起算等對買賣雙方的權利義務至關重要的事項。

　　基礎工程未能按期完工，將可能致使買方遭受重大損失。

　　如基礎工程系委托給第三方完成，則對于買方所遭受的損失，若超出負責工程建設的第三方在建設時所能夠預見到的金額，則該第三方對超出部分不應承擔責任;但要求根本沒有過錯的買方承擔該部分損失，無疑也是不公平的。

　　故在合同沒有明確約定的情況下，第三方將在何種范圍內對買方因工期延誤而遭受的損失承擔賠償責任，將成為雙方爭議的核心。

　　5、金融工具

　　由于大型成套設備買賣所涉金額巨大、交貨批次多、時間長等特點，往往不是一次性付款，而是分期、分階段付款。

　　故此，對于賣方而言，為了預防風險，其往往會要求買方提供可分期付款的跟單信用證、見索即付的銀行保函或其他形式的擔保，以保障款項的按期支付。

　　另一方面，為確保賣方履行合同義務，買方也會要求賣方以備用信用證或見索即付的銀行保函等方式提供必要的履約擔保。

　　在當事人提供履約擔保的情況下，相關信用文件或擔保合同也會成為大型成套設備買賣合同的附件和組成部分。

　　在主合同簽訂時，備用信用證/銀行保函等格式，往往被列為主合同的附件。

　　雖然《國際備用信用證慣例(International Standby Practices)》、《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則(Uniform Rules for Demand Guarantees)》等國際慣例已得到廣泛適用，但由于各國金融體制、法律規(guī)范和操作慣例的差別，一方提出的擔保格式不一定能夠被另一方國家銀行所接受，或擔保需經過一定的審批或登記手續(xù)才可產生法律效力。

　　如事先未加審查，在履約過程中有可能難以實現相關擔保，使當事人因此遭受損失。

　　對提供擔保的一方而言，如無法出具與合同附件所列格式相同且有效的銀行保函，則可能構成違約;對另一方而言，如一方出具的保函因格式不符而無法在本國承兌，其權利的實現會面臨額外的成本和障礙。

　　因此，締約過程中，當事人應盡可能就保函格式及效力咨詢本國銀行及相關主管機構審查確認，最終討論確定一個雙方銀行都能接受的方式，以免日后爭議。

　　6、技術許可、勞務輸出及人員培訓

　　由于大型成套設備的運轉需要特定的技術人員進行正確操作，因此大型成套設備買賣合同也會經常附有技術人員服務合同(即勞務輸出)和人員培訓合同。

　　另一方面，由于設備上有可能附有專利、商標、專有技術等具有商業(yè)價值的知識產權，大型成套設備的買賣合同往往還會附有知識產權許可使用合同以及保密協議等。

　　這些合同附件直接關系著大型成套設備的實際使用、正常運轉，是影響大型成套設備買賣交易能否順利完成的重要依據。

　　當事人應審查這些合同附件是否約定充分、詳盡，并確保妥善履行。

　　二、 交貨及驗收

　　由于大型成套設備通常由多個部分組成，往往是按照裝配順序，邊生產、邊交付，在合同履行過程中會發(fā)生多次交貨、安裝和驗收。

　　從設備交貨到驗收，通常會經歷如下幾個階段：

　　1、檢驗

　　設備在制造工程中，買方一般會來工廠檢驗，有些買方還會派員全程指導賣方制造。

　　設備的檢驗還有是在到達目的港后由買賣雙方聯合進行開箱檢驗。

　　在包裝完好的情況下，如檢驗發(fā)現設備存在損壞、缺陷、短少或不符合質量標準和規(guī)格的情況，買方有權要求買方修理、更換、補供或賠償。

　　如是運輸中發(fā)生的問題，則需向承運人或保險公司索賠。

　　有時，為穩(wěn)妥起見，買方也會在設備生產完畢后或發(fā)貨前，派員到賣方工廠或發(fā)貨港對設備進行裝船前預檢。

　　買方也會委托專業(yè)第三方檢驗機構出具報告，才可裝船。

　　2、安裝

　　當在現場的基礎工程建造完成，整個設備或可獨立運行的部分設備運抵買方工廠，具備安裝條件后，將進行設備的安裝，并對設備的水電連接、壓力水平等進行測試。

　　3、機械試車

　　安裝竣工后進行機械試車，即設備空轉運行，以檢查設備是否能夠正常運轉。

　　4、投料試車及性能考核

　　在機械試車后，買賣雙方將會約定一個時間開始投料試車。

　　這是對設備進行驗收的最重要環(huán)節(jié)。

　　投料試車通常會不間斷地運行一段時間，如一周或一個月，期間對設備進行性能考核，以檢驗設備是否能夠持續(xù)地生產出合格的產品，以及是否能夠達到并保持約定的技術參數和生產能力。

　　5、交接驗收

　　如果投料試車完成后，設備的技術參數和生產能力全部符合約定，買方將對設備進行最終的交接驗收。

　　如果設備達不到約定的性能指標，則買方可以根據合同約定，選擇要求賣方自費對設備進行改進或支付一定比例的違約金。

　　直到達到驗收標準，設備方才交接驗收，并開始起算質保期。

　　6、質保期

　　在買方對設備驗收后的6個月或12個月，往往是設備的質保期。

　　如在質保期內設備出現缺陷，則在經雙方聯合調查確認后，賣方應負責補供、更換或修理損壞的部分或進行賠償。

　　為了防止買方在收到貨物后不能及時進行安裝調試(很多時候是因基礎工程未完工而不能組裝導致的)，致使賣方無限期承擔質保責任，賣方往往要求合同作出相應的限制規(guī)定，例如，質保期為設備交接驗收后的12個月，或到港之日起的48個月，以早者為準。

　　7、在交貨、驗收過程中應盡可能完整保留各種履行證據

　　由于大型成套設備本身及交貨驗收流程的復雜性，上述每一步驟均應以書面形式加以記錄和確認。

　　聯合開箱檢驗后，雙方會簽署檢驗記錄;安裝完成后，買方簽發(fā)機械竣工證書;投料試車過程中，對設備技術參數的記錄也均由雙方代表簽字確認;如設備最終通過驗收，則買方將簽發(fā)工廠驗收證書。

　　如將來雙方因設備的質量、性能等產生爭議，這些書面文件都將是最重要的證據。

　　因此，對賣方而言，每一個步驟都應要求買方的簽字確認，然后再開始實施下一步驟，以避免買方事后提出設備瑕疵的主張時，雙方權責難以厘清。

　　另一方面，對買方而言，則每一個簽字都要謹慎，一旦簽字就證明了對設備當時狀態(tài)的確認和認可，事后將難以提出異議。

　　由于大型成套設備的復雜性，在安裝調試過程中出現的一些小問題，將來可能成為整個設備無法使用的根源;但從效率角度考慮，如對每一個小問題都揪住不放，可能使設備很長時間都無法真正投入使用。

　　因此，如果設備的性能參數稍有偏差或與合同約定有細微不符，但當時看來應不會造成實質影響的，不妨在簽署有關文件時加以標注，或聲明保留，從而不僅使安裝、調試及考核工作得以繼續(xù)進行，也為日后就相關事項追究對方的責任留有余地。

　　8、付款

　　如上所述，大型成套設備的買賣極少有一次性付款的情況，往往是分期、分階段付款。

　　有許多大型成套設備以出口信貸(包括買方信貸和賣方信貸)支付。

　　9、預付款或定金

　　由于大型成套設備成本高昂，并且往往是根據買方的特殊生產要求定做的，故此，賣方往往會要求買方支付一定比例的預付款或定金后才開始設備的生產，以防買方毀約，導致其遭受高額的生產成本損失。

　　預付款或定金金額一般為合同總價的10%—15%。

　　買方為防止賣方收到預付款或定金后違約，一般會要求在收到賣方提供的與預付款/定金等額的見索即付的銀行保函或備用信用證后，方才實際支付，且該等保函或備用信用證在買方付款的同時生效。

　　10、 中期付款

　　設備交貨時，買方支付大部分款項，該筆款項與預付款或定金相加后可以達到合同總價的85%—95%。

　　這部分款項有時是在交貨或驗收合格后一次性支付，有時會分幾次支付。

　　比如，在設備生產完畢并發(fā)貨后支付50%，到貨并檢驗合格后再支付20%等。

　　中期付款一般以跟單信用證支付。

　　11、 質保金

　　買方通常會保留5%—10%左右的款項作為質保金。

　　在質保期(通常為設備驗收合格后6個月—1年)內，如未發(fā)現瑕疵或故障，則買方將該等質保金支付給賣方，否則，買方有權直接從中扣除修理、更換等所需費用。

　　賣方為及時收到全部貨款，有時也會以見索即付的銀行保函或備用信用證的方式履行質保義務。

　　至此，整個付款流程方才完結。

　　12、 付款擔保

　　如上所述，為了防范風險，買賣雙方都會要求對方對其合同義務的履行采取某種形式的擔保。

　　目前，廣為采用的擔保形式是見索即付的銀行保函或備用信用證。

　　并且，由于買方的付款義務很可能是分期、分階段履行的，故這里使用的保函或信用證，除不可撤銷外，也可能是可轉讓、可分割的。

　　由于在備用信用證或見索即付的保函項下，按照獨立擔保的法理，受益人可以不需任何理由和證據，只要其提出要求，銀行就應支付相應款項。

　　但銀行在實際操作中，會聯系擔保人，是否根據受益人的要求兌付保函。

　　三、違約責任

　　1、延遲履約能否解除合同

　　機械設備買賣合同通常會約定，如發(fā)生延遲交貨或延遲付款，則違約方需按日、按照約定的比例支付違約金;如延遲超過一定時間(如6個月)，則守約方有權解除合同。

　　在實踐中通常會發(fā)生爭議的情況是，合同約定的解除條件已經滿足，如賣方已延遲交貨超過6個月，買方書面通知行使解除權。

　　然而，由于合同項下的設備是賣方按照買方的特殊要求定做的，合同一旦解除，賣方很難將設備轉賣給第三方，其投入的生產成本將全部損失。

　　如果支持買方解除合同，后果無疑對賣方過分苛刻。

　　另一方面，對買方而言，設備的交貨時間可能影響著其整個生產計劃，設備的延遲交貨可能導致其巨額的經營損失。

　　在這種情況下，是否允許買方解除合同及賣方應承擔何種程度的違約賠償責任，當事人必然存在重大分歧，糾紛的判定結果存在不確定性。

　　如果賣方延遲交貨是受到了買方因素的影響，例如買方提供設計資料延遲，或者買方延遲付款是因為賣方延遲交貨或交貨質量存在瑕疵，則延遲履行的違約責任認定將更加復雜。

　　2、如何確定設備是否存在瑕疵及何方負有責任

　　由于機械設備往往技術性很強，并且，當出現設備瑕疵或性能考核不達標時，可能是多種原因共同作用的結果，往往需要通過鑒定來厘清責任。

　　有時甚至不能得到確切的鑒定結論，使得買賣雙方在維護自己的合法權益時陷入困局。

　　例如，如上所述，有時賣方會負責全部或部分設計工作。

　　在我們曾經辦理的一起案件中，賣方受托提供了設備通常使用的基本設計，而為滿足買方的生產能力和特殊要求的詳細設計則由買方自行完成。

　　然而，最終生產出的設備因存在重大瑕疵而根本無法使用。

　　對于該等瑕疵系基本設計導致，還是詳細設計導致，以及在買方進行詳細設計的過程中是否應當注意到基本設計存在的缺陷并進行相應調整，雙方存在相當大的分歧。

　　這類問題具有高度的專業(yè)性，當事人都有可能提供專家意見或鑒定結論，但裁判機關的認定將非常不確定。

　　又如，在我們辦理的另一起案件中，賣方提供了完全符合買方的技術指標要求的設備，但在設備運轉過程中，卻屢次出現斷軸事故。

　　賣方經調查后認為，根據買方的產量和產能，應該訂購更大規(guī)格的設備，其現在購買的設備不足以支撐其運轉負荷，故而發(fā)生斷軸。

　　而買方則堅稱賣方提供的設備存在質量瑕疵，并訴至法院要求其承擔違約責任。

　　由于設備故障成因復雜，糾紛解決的難度比較大。

　　3、如何及時索賠

　　機械設備買賣合同中通常會約定“索賠期限”，即索賠方向違約方提出索賠要求的有效期限。

　　如果買方在索賠期限內未對設備提出異議，則其將喪失提出貨物不符的權利。

　　因此，如在驗收后的使用過程中設備發(fā)生異常，買方應及時進行復檢;如復檢結果證明設備與合同不符，則買方應及時提出異議并索賠。

　　但經常發(fā)生買方索賠不及時的情況，例如，合同約定的索賠期限是12個月，設備使用到10個月的時候頻繁發(fā)生故障，經復檢發(fā)現設備與合同不符，但買方未能在12個月內及時向賣方提出。

　　而一旦超過12個月的索賠期限，買方將喪失提出設備不符的權利，將不能再要求賣方賠償。

　　另一方面，如上所述，機械設備買賣合同中還會設定“質保期”，即賣方保證，在質保期內，交付后的設備始終符合合同約定，否則應承擔相應的責任。

　　一般而言，“索賠期”應長于“質保期”，例如質保期滿后30日索賠期屆滿，以保障買方對設備與合同不符提出異議的權利。

　　無論是“索賠期”還是“質保期”，其起算時間對于雙方的權利義務而言都至關重要。

　　由于機械設備需要經過安裝、試車、性能考核等一系列過程，方能確定所購設備是否存在瑕疵，而上述過程的完成又受到基礎工程建設、設備各個部分的到貨時間等多重因素的影響。

　　故而，對買方而言，在約定索賠期和質保期時應預留出足以發(fā)現設備不符的時間;而在設備使用過程中，也要格外注意該等期限，以防止因未及時索賠而喪失索賠權。

　　4、間接損失

　　如賣方延遲交貨，或因所交付設備存在瑕疵而不得不進行修理或更換時，買方的生產計劃將可能因此發(fā)生延誤。

　　在這種情況下，除延遲交貨或設備瑕疵的違約責任外，買方通常還會主張賣方應承擔其因此而遭受的間接損失，如預期利潤損失、買方因對第三方違約而將承擔的賠償責任等。

　　根據《中華人民共和國合同法》的第一百一十三條的規(guī)定，只要該等間接損失是賣方在締約時可以預見到的，那么其就應當承擔相應的賠償責任。

　　為了避免承擔過高的違約責任，賣方往往會在機械設備買賣合同中約定排除間接損失，或為其可能承擔的違約責任設定一個上限，如總合同價款的5%等等。

　　不過，在賣方真的發(fā)生違約的情況下，買方往往會試圖主張該等約定無效或不適用。

　　四、合同的爭端解決 跨地區(qū)、訴訟成本、司法廉政

　　1、適用的準據法

　　在實踐中，熱處理行業(yè)的機械設備交易有的是跨地區(qū)或跨地域的，這種特點決定了買賣雙方可能處于不同的省份或同一個省份中的不同城市之間，買賣雙方之間一旦發(fā)生糾紛在不同的地區(qū)之間，這種情況下適用的法律依據更具有復雜性，不僅適用于全國性的法律法規(guī)、司法解釋如《合同法》、《最高人民法院關于適用《合同法》的司法解釋一、二》而且將根據合同的履行地參照適用于當地的地方性法規(guī)和高級人民法院出臺的指導文件，如北京市關于買賣合同就頒布了《北京市高級人民法院審理買賣合同糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》、遼寧省、上海市、天津市、江蘇省、浙江省等都有類似的規(guī)定。

　　各省市出臺的規(guī)定對于指導當地審理買賣合同糾紛案件規(guī)定的非常具體，是對《合同法》及司法解釋的細化，同時由于各地區(qū)經濟發(fā)展、人文環(huán)境等不同各地區(qū)的規(guī)定又具有一定的差異，因此在處理跨地區(qū)之間的合同事務時應當非常的謹慎

　　2、管轄法院、訴訟成本與司法廉政

　　企業(yè)在簽訂買賣合同時，選擇對自己有利的管轄法院非常關鍵，如北京的公司與廣東的公司簽訂的合同發(fā)生糾紛，對于北京的公司而言，選擇廣東的法院進行管轄對其是相對不利的，由于中國特殊的環(huán)境，當地法院可能會存在一定的地方保護主義，另外北京的公司到廣東地區(qū)進行審理將會浪費大量的時間、精力和人力，而在此期間往返的交通費、住宿餐飲費等一般法院是不支持的，同時案件一旦勝訴還須到當地的法院申請執(zhí)行，也將是一個非常復雜的過程。

　　合同簽訂雙方可以在合同中約定具體的管轄法院如北京市海淀區(qū)人民法院或天津市武清區(qū)人民法院、寧波市北侖區(qū)人民法院等等。

　　用人單位競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護(一)

　　商業(yè)秘密往往是現代企業(yè)的立足之本，面對日益激烈的市場競爭，如何有效防止商業(yè)秘密的泄露已經成為現代企業(yè)管理的重要議題。

　　用人單位要求勞動者保守商業(yè)秘密的手段有多種，競業(yè)限制就是經常使用的一種保密手段。

　　競業(yè)限制是用人單位通過勞動合同和保密協議的約定禁止職工或者雇員在本單位任職期間同時兼職于業(yè)務競爭單位，或禁止他們在從本單位離職后就業(yè)于同原單位有業(yè)務競爭關系的單位。

　　《勞動合同法》的頒布承認了在職競業(yè)限制的普遍效力，同時根據勞動關系的不同狀況將競業(yè)限制分為兩類：在職競業(yè)限制和離職競業(yè)限制。

　　一、在職競業(yè)限制

　　案例1：孫某是A企業(yè)的財務人員，工作期間，擅自到另一企業(yè)從事財務工作，并因此而經常遲到早退，無法完成工作任務，A企業(yè)發(fā)現后多次要求孫某停止在外工作，孫某均不予理會，A企業(yè)遂以此辭退了孫某。

　　孫某不服，向勞動仲裁訴請A企業(yè)支付違法解除勞動合同的賠償金。

　　在職競業(yè)限制一般是由法律法規(guī)規(guī)定的。

　　在職競業(yè)限制是指禁止在職員工到與用人單位有競爭關系的企業(yè)兼職。

　　勞動關系存續(xù)期間，勞動者負有對用人單位忠誠的義務，不得違反在職競業(yè)限制。

　　勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的，用人單位可以解除勞動合同。

　　本案中，孫某違反了在職競業(yè)限制義務，A企業(yè)解除勞動合同的做法并無不當。

　　但是用人單位以在職競業(yè)限制為由辭退員工時需要特別注意，應以掌握員工在外任職的證據為前提，以免因缺乏證據而被認定為違法解除。

　　二、離職競業(yè)限制

　　相對于在職競業(yè)限制，離職競業(yè)限制一般是用人單位與勞動者約定的。

　　離職競業(yè)限制是指用人單位與掌握商業(yè)秘密的職工約定在勞動合同解除或者終止后的一定期限內，勞動者不得到與原單位有競爭關系的其他用人單位任職，也不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業(yè)務。

　　《勞動合同法》對離職競業(yè)限制作出了新的規(guī)定，用人單位在處理離職競業(yè)限制時須謹慎對待。

　　(一)離職競業(yè)限制的主體

　　案例2：B企業(yè)是全國有名的汽車零配件制造企業(yè)，長年以來，盡管公司的業(yè)務不斷拓展，經濟效益也逐年增加，但是，由于內部管理制度不完善，員工流失率一直居高不下。

　　優(yōu)秀員工的流失不僅給企業(yè)的長期發(fā)展帶來巨大損失，同時對企業(yè)如何有效保護商業(yè)秘密也帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。

　　一些公司高層認為，企業(yè)應當同現有員工以及將來新入職員工全都簽訂競業(yè)限制協議，防止將來員工離職后進入同行業(yè)企業(yè)工作，泄露商業(yè)秘密，影響本企業(yè)的競爭力;也有人認為同所有員工簽訂競業(yè)限制協議的做法會大大加大企業(yè)成本并不可行。

　　雙方就簽訂競業(yè)限制的員工范圍爭執(zhí)不下。

　　按照現行法律規(guī)定，離職競業(yè)限制的人員一般限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。

　　由于企業(yè)要對離職競業(yè)限制的人員支付補償金，因此，對于那些沒有機會接觸商業(yè)秘密的員工，用人單位沒有必要與其約定競業(yè)限制。

　　法律對競業(yè)限制人員的規(guī)定僅是一個寬泛的概念，用人單位應根據企業(yè)自身的特點進行細化。

　　在具體操作中：

　　第一，先界定哪些企業(yè)信息屬于商業(yè)秘密，并非一切企業(yè)信息均為商業(yè)秘密，企業(yè)的商業(yè)秘密應當具有實用性、經權利人采取保密措施、能為權利人帶來經濟利益、不為公眾所知悉等特點;

　　第二，用人單位可以事先對內部的崗位作出界定，權衡成本確定涉密人員的范圍，并可以在規(guī)章制度中進一步明確;

　　第三，用人單位可以在員工入職時，就與涉密員工簽訂競業(yè)限制協議或在勞動合同中約定競業(yè)限制條款;

　　第四，如果員工在工作中由于崗位變化等接觸商業(yè)秘密，用人單位可以與其在合同履行中或者離職時協商簽訂競業(yè)限制協議;

　　第五，用人單位在與勞動者進行競業(yè)限制的約定時，應遵循公平合理、平等自愿、協商一致的原則，不應強迫勞動者簽訂或損害勞動者合法的就業(yè)權。

　　(二)離職競業(yè)限制范圍、地域、期限

　　案例3：李某是C企業(yè)的核心技術研發(fā)人員，自2007年進入B企業(yè)，勞動合同期限為2年。

　　C企業(yè)為了防止商業(yè)秘密外泄，與李某在簽訂勞動合同時約定了競業(yè)限制條款，規(guī)定李某在將來離職后三年內不得從事同行業(yè)，作為補償企業(yè)依法支付競業(yè)限制補償金，勞動者如有違約則應承擔違約金。

　　1、競業(yè)限制的范圍

　　離職競業(yè)限制的范圍一般分為兩類：一類是不得到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位任職;另一類是勞動者不得自己開業(yè)生產或者經營與本單位有競爭關系的同類產品。

　　具體的競業(yè)限制的范圍可以由用人單位與勞動者自行約定。

　　但是用人單位應遵循合理性原則，約定諸如一概不得從事同行業(yè)的合同條款，很可能造成對勞動者擇業(yè)權不合理的限制而被認定為無效條款。

　　2、競業(yè)限制的地域

　　競業(yè)限制地域可以由用人單位與勞動者自行約定。

　　同樣的，用人單位在約定過程中也應當遵循公平合理的原則，不得隨意擴大競業(yè)限制的地域。

　　3、競業(yè)限制的期限

　　競業(yè)限制是對勞動者擇業(yè)權的限制，在一定程度上阻礙勞動者自由流動，因此《勞動合同法》明確規(guī)定競業(yè)限制的期限最長不得超過兩年。

　　在兩年范圍內，用人單位與勞動者可以自行約定。

　　競業(yè)限制約定達成后即對雙方具有約束力，雙方均應自覺履行。

　　同時，企業(yè)不得隨意變更競業(yè)限制的范圍、地域、期限，如果確需調整，可以與勞動者協商變更。

　　可以看出，本案中C企業(yè)與李某約定的競業(yè)限制條款很不規(guī)范，極易引發(fā)爭議。

　　雙方約定的競業(yè)限制的范圍過于簡單，僅約定李某離職后不得從事同行業(yè)，沒有約定競業(yè)限制的地域，可能構成對勞動者擇業(yè)自主權的限制，并且約定的競業(yè)限制的期限也超過了兩年這一法定最長期限。

　　(三)離職競業(yè)限制補償金的支付方式

　　案例4：王某是D企業(yè)的技術骨干，在勞動合同履行期間雙方協商簽訂了競業(yè)限制協議，約定D企業(yè)每月發(fā)放的工資已經包含了合同終止后的競業(yè)限制補償金。

　　雙方勞動合同于2009年5月15日終止。

　　離職后不久，王某便進入與D企業(yè)有直接競爭關系的企業(yè)擔任技術研發(fā)人員。

　　D企業(yè)獲知后，要求王某立即辭職，王某不予理會。

　　D企業(yè)遂將王某告上了法庭，王某卻以D企業(yè)未支付補償金為由抗辯。

　　用人單位應當在勞動合同解除或者終止之后，按月向勞動者支付競業(yè)限制的經濟補償金。

　　現實中，會存在一些個別勞動者故意不領取補償金或者錯報賬戶，規(guī)避競業(yè)限制義務。

　　為了防范這種風險的發(fā)生，用人單位可以在簽訂競業(yè)限制條款時，事先對如何領取補償金作出規(guī)定，并且可以約定要求勞動者提供真實有效的通訊方式和地址以及故意不領取經濟補償金的責任。

　　競業(yè)限制經濟補償金的具體數額可由用人單位與勞動者協商約定。

　　例如在上海市，競業(yè)限制經濟補償金通常按雙方的約定支付，如果雙方未約定的，一般可按勞動者本人解除或者終止勞動合同前12個月平均工資收入的20%至30%確定。

　　回到本案，D企業(yè)與員工王某約定在工資中預先支付競業(yè)限制補償金的做法明顯是不可取的。

　　(四)勞動者違反競業(yè)限制的責任

　　趙某作為E公司的總經理，2008年8月向公司提出了辭職，雙方協商一致簽訂了競業(yè)限制協議。

　　趙某離職后，E公司按照約定每月支付趙某競業(yè)限制的補償金。

　　但是趙某剛離職就進入與E公司有直接競爭關系的F公司處任職，并且故意泄露E公司的客戶名單，給E公司造成嚴重損失。

　　E公司欲訴諸于法律，要求趙某承擔違約責任。

　　《勞動合同法》允許用人單位約定由勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的違約金。

　　違約金的數額是雙方協商確定的，勞動者離職后如果違反競業(yè)限制的約定，應當承擔違約責任。

　　同時，《勞動合同法》還規(guī)定，勞動者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。

　　損害賠償是因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法應承擔支付一定金錢以彌補對方損失的救濟制度。

　　在勞動者違反競業(yè)限制義務給用人單位造成實際損失時，實質上發(fā)生了違約責任與侵權責任的競合，用人單位可以權衡損失擇一主張。

　　應當注意的是，兩種情況用人單位在舉證責任上有所不同，追究侵權責任對用人單位的要求更高一些，以用人單位能夠證明勞動者造成了經濟損失數額為前提，而追究違約責任則只需證明勞動者違約即可。

　　本案中，E企業(yè)既可以要求趙某承擔違約金，也可以主張損害賠償，但二者只能擇其一。

　　根據舉證責任的分配，若E企業(yè)主張損害賠償，須證明趙某實際造成的經濟損失數額。

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